crise sanitaire inédite et imprévisible, a tout chamboulé au niveau mondial, entraînant une crise économique et sociale sans précédent. Quatre mois après son apparition dans notre pays, elle a réussi à bouleverser toutes les prévisions économiques et programmatiques. Le gouvernement du Sénégal a très tôt pris la pleine mesure de la situation et des risques liés à cette maladie sur le rythme de développement du pays dans les court et moyen termes. C’est pourquoi il a rapidement et successivement mis en place une stratégie efficace de lutte contre la maladie, de résilience et de relance économiques.

Déjà, dès son adresse à la Nation le 19 mars 2020, le Président de la République annonçait une panoplie de mesures relatives à la stratégie de riposte : la fermeture des universités, des écoles et des lieu de culte ainsi que la mise en place de mesures barrières à respecter par tout un chacun à travers la distanciation physique associée à l’instauration de l’état d’urgence assorti d’un couvre-feu. Ensuite, le pays est passé, depuis le 2 juin dernier, à une phase d’assouplissement et de reprise progressive de l’activité économique, et à une vie sociale plus ou moins normalisée. Après trois mois de quasi-arrêt de l’activité économique, s’ouvre une nouvelle phase de relance intégrale, menée par l’Etat dans un contete où, pour le dernier semestre 2020, les dernières prévisions de la Bceao tablent sur un tau de croissance économique de moins de 2 % contre une prévision initiale de l’ordre de 6,8 %. Cette dégringolade de la croissance économique se fait ressentir dans l’eécution du budget avec la baisse constatée des recettes et la hausse de certaines dépenses entraînant une aggravation du déficit budgétaire. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, dans la phase de résilience, d’innombrables mesures de soutien au Pme/Pmi et Tpe ont été décrétées par le Chef de l’Etat et mises en œuvre par le gouvernement, dans l’optique de soulager les entreprises sous relation contractuelle avec les pouvoirs publics, à travers des mécanismes juridiques relatifs à la réglementation de la commande publique.

Alors qu’il y a eu un arrêt quasi-total des grands travau publics et autres chantiers, engendrant systématiquement des conséquences financières, nous souhaitons amorcer une réfleion sur trois notions de la commande publique (la force majeure, l’imprévision et l’ajournement) et la jurisprudence à en tirer dans la formulation des contrats dans le futur, notamment sur l’impact financier des retards d’eécution et sur les modalités de reprise des activités des entreprises.

1. DE LA NOTION DE FORCE MAJEURE DANS LA COMMANDE PUBLIQUE

A priori, dans la plupart des cas, il y a eu un ordre de service d’interruption d’eécution des marchés publics et contrats de partenariat, en principe, ou des décisions d’ajournement au motif de force majeure et d’imprévision relatifs à la pandémie de la Covid-19.

Tout d’abord, concernant la force majeure, en vertu de la jurisprudence administrative, elle correspond à l’hypothèse où des circonstances imprévisibles et etérieures au parties conduisent à bouleverser définitivement l’équilibre économique du contrat. De ce fait, trois conditions principales doivent être remplies en l’espèce. Primo, nous avons l’imprévisibilité, qui est un critère établi au regard de la catastrophe économique liée à la Covid-19, en tout cas, concernant les contrats conclus bien avant le 2 mars (date d’enregistrement du premier cas de coronavirus dans notre pays). Secundo, il y a la condition d’etériorité qui eige que la circonstance soit etérieure au parties au contrat, qui est également remplie. Et tertio, la condition d’irrésistibilité, signifiant qu’il doit être impossible au parties (titulaires des marchés publics et autorités contractantes) de respecter leurs obligations contractuelles.

Donc, une fois la force majeure établie, cap sur les conséquences immédiates qui s’attachent à la qualification de force majeure, dans un contrat administratif. Dès lors, il y a une prolongation des délais d’eécution des contrats publics, sur évidemment demande des titulaires. Pour la simple raison que ces derniers peuvent s’en prévaloir pour justifier l’ineécution des marchés publics et dégager, par voie de conséquence, leurs responsabilités. De la même manière, la force majeure fait obstacle aussi à l’application, par les autorités contractantes, des pénalités au entreprises.

Autrement dit, il est important de noter que la force majeure, en principe, n’ouvre pas droit à indemnisation sauf dans des circonstances très particulières. C’est le cas lorsqu’une entreprise subit un préjudice sous réserve qu’elle ait signalé immédiatement les faits par écrit à son cocontractant et qu’elle puisse démontrer le caractère indemnisable du préjudice subi. Il s’agit, par eemple, de la perte essentiellement de matériels, directement provoquée par la situation de force majeure. En l’espèce, par la détérioration de matériels ou autres, pour arrêt des chantiers sur décision de l’autorité contractante.

Par ailleurs, cette démonstration a connu une consécration jurisprudentielle à travers un célèbre arrêt rendu par le Conseil d’Etat français du 11 décembre 1991. Aussi, cette thèse est confortée par le Cahier sénégalais des clauses administratives générales (Ccga) du Dao_Travau Grande taille, en ses articles 19 et suivants.

De ce fait, il ne s’agit pas d’indemniser le manque à gagner des entreprises, ou autres préjudices parallèles, ni les autres pertes qu’elles ont eu à subir pendant toute cette période de catastrophe économique. Mais, au-delà de la force majeure, il serait d’une importance capitale d’analyser le mécanisme juridique de l’imprévision.

2. DE LA NOTION D’IMPRÉVISION DANS LA COMMANDE PUBLIQUE

L’imprévision se définit comme la survenance d’un événement imprévisible bien entendu, qui a pour conséquences le bouleversement, de façon temporaire et non définitive, des conditions initiales d’eécution des contrats publics, conformément au dispositions pertinentes régissant la commande publique (le Code des obligations de l’Administration (Coa), le Code des marchés publics, des délégations de service public et contrats de partenariat).

Ici, la première condition est liée à l’état d’imprévision qui ne peut résulter que d’un événement qui n’était pas prévisible, et nous estimons que la Covid-19 n’était pas prévisible, en tout cas pour les contrats conclus bien avant la prise des mesures de confinement économique. La deuième condition est relative au bouleversement de l’économie du contrat par la catastrophe sanitaire. Cela veut dire que celle-ci doit aggraver, de manière très significative, les charges pour les titulaires des marchés, donc de sorte à remettre en cause vraiment l’équilibre contractuel.

De ce fait, un simple manque à gagner ou un surcoût résiduel ne saurait justifier l’indemnisation des titulaires de contrats publics. Il faut également que l’événement soit etérieur à la volonté des parties et là, la crise sanitaire que nous traversons actuellement remplit cette dernière condition. Donc, les titulaires de contrats publics devront, de ce fait, saisir dès que possible, les autorités contractantes de leurs difficultés, afin de baliser le terrain de la renégociation des contrats pour son juste équilibre. Ainsi, il faut que les titulaires de marchés démontrent, preuve à l’appui, qu’ils sont fortement impactés par la pandémie et qu’ils ne cessent d’eécuter les contrats, tout en ayant aucunement l’intention de les résilier pour la circonstance. D’où l’ajournement, un autre mécanisme juridique, qui aussi mérite d’être évoqué.

3. DE LA NOTION D’AJOURNEMENT DANS LA COMMANDE PUBLIQUE

L’ajournement est un mécanisme juridique particulier, pouvant faire l’objet d’application, en l’espèce, par les autorités contractantes. Avec l’avènement de la pandémie, le maître d’ouvrage public peut, dans le cadre de la délégation de service public, décider d’ajourner le contrat. Dans ce cas précis, des dispositions spécifiques sont prévues par le Ccag en ses articles 48 et suivants, pour une indemnisation des entreprises délégataires de service public. C’est le cas, par eemple, des frais de gardiennage, constituant un préjudice subi du fait de l’ajournement. Ainsi, le titulaire qui conserve la garde du service public bénéficie d’un droit à indemnisation, de frais inhérents à cette garde.

En outre, il peut refuser, par un motif légitime, d’assumer la garde du fait de ses difficultés de trésorerie. Il y a donc une réelle possibilité de suspension de l’eécution du contrat, entrainant, de facto, la reprise de la garde par le maître d’ouvrage. Du coup, le préjudice peut provenir de tous les frais supportés par le délégataire de service public et qui résultent de la décision d’ajournement comme, entre autres, les frais d’immobilisation du matériel et du personnel… La situation de la gare des Bau-maraîchers de Dakar, fortement impactée du fait de l’arrêt systématique du transport interurbain depuis belle lurette, en est une éclatante illustration. C’est d’ailleurs tout le sens de l’article 48 du Ccag du Sénégal.

Cependant, il est important de retenir, en principe, que les mécanismes juridiques précités profitent uniquement au entreprises remplissant les conditions. Ainsi, en vertu d’une jurisprudence constante du Conseil d’Etat français, rendue le 19 mars 1971, dans le contentieu des sieurs Mergui, les autorités contractantes doivent, en leur qualité de maître d’ouvrage, s’abstenir d’accorder des libéralités à des entreprises privées qui ne sont aucunement en mesure de justifier leur préjudice subi dans l’eécution de leurs contrats.

En d’autres termes, une attention particulière doit être portée sur les demandes d’indemnisation des entreprises, mais aussi et surtout, sur le fondement de la force majeure, de l’ajournement ou de l’imprévision, en cette période de marasme économique lié à la pandémie à coronavirus. Ainsi, les réponses apportées par le gouvernement doivent indéniablement correspondre, de façon proportionnée, à ces difficultés. C’est le cas de la prolongation des délais de procédure ou d’eécution, de l’eonération des pénalités, de l’indemnisation des dépenses engagées ou des dommages subis, qui ne sauraient ecéder les durées ou les montants strictement nécessaires pour faire face à la circonstance.

En définitive, accompagner des entreprises sous contrats publics, revient à déverrouiller les conditions de versement des avances de démarrage… Et qu’en cas de suspension d’un contrat de concession, autoriser les concessionnaires à interrompre tout versement à l’autorité concédante, qu’ils s’agissent des droits d’entrée, de redevance du domaine public ou encore de contributions à l’amortissement des investissements. Du coup, l’autorité concédante pourra, toujours de son côté, accorder des avances sur les sommes qu’elle doit, pour appuyer financièrement les concessionnaires à faire face à leurs besoins urgents.

Par Serigne MBAYE